Page 35 - 銀行不動產抵押權實務-九類關鍵問題
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第一章 不動產抵押權契約及登記有關問題 23
顯係無償行為，若有害及其債權人之債權，該債權人得依民法第
244 條之規定，聲請法院撤銷之 (註 1)。故為避免被撤銷之風險，
爰請擔保物提供人擔任保證人，萬一抵押權被撤銷，至少仍得以
普通債權人之名義，就提供人之保證債務，對該不動產求償。另
有說法，即擔保物提供人擔任保證人，可使抵押權之設定成為
「有償行為」，則行使撤銷權者，必須舉證證明「受益人於受益
時亦知其情事」，較不易被撤銷，惟此一說法似有待商榷，容後
述。
二、事實上，不動產抵押權之設定之物權行為，與保證契約之債權行
為，兩者並無相互影響之關係。若不考慮撤銷權之問題，即使提
供人未擔任保證人，抵押權設定之物權行為仍屬有效，不致受影
響，故要求提供人擔任保證人之目的，似僅在於顧慮抵押權被撤
銷後無法就不動產取償而已。但抵押權若果真被撤銷，而提供人
早已將不動產所有權移轉他人時，亦無從對該不動產取償。
三、至於不動產抵押物提供人 (第三人) 如擔任授信案之保證人，是否
即屬「有償行為」而不易被撤銷？似有待斟酌，蓋提供人簽訂保
證契約負保證責任，使其兼負「人保」及「物保」之雙重責任，
自己之積極財產非但未增加，反而有更形減少之虞，亦無法使其
抵押權之設定成為具有對價關係之有償行為，自無助於避免被撤
銷。
四、按民法第 244 條第 1 項有關無償行為撤銷權之行使，有其構成要
件，債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在。倘債
務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，
致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行
為 (註 2) 。另外，行使撤銷權者尚需舉證證明該無償行為使債務
