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292 銀行不動產抵押權實務－九類關鍵問題

►信託法第 12 條、第 35 條及民法第 87 條。

一、有關不動產設定抵押權後，再將不動產信託登記予抵押權人，其

適法性為何？向來有各方不同意見，惟雖有諸多質疑，但因法無
明文禁止，故迄今仍無主張其為無效者，改制前之金融主管機關

財政部，曾以華南銀行上開預擬之做法徵詢法務部意見，經法務
部於民國 91 年 8 月 27 日以法律字第 0910030114 號函回復，其重
點如下：

(一) 其權利 (抵押權) 不因混同而消滅；

(二) 抵押權既屬基於信託前存在於該項不動產之權利，則該行若
因委託人 (債務人) 債務不履行，聲請法院拍賣抵押物，依信

託法 (第 12 條第 1 項) 上開但書規定，自無不可；
(三) 債務人將其設定抵押於債權人之不動產，信託予該債權人為

管理或處分，尚無違反信託法第 35 條之問題；
(四) 其以債權人兼抵押權人身分，接受債務人財產權之移轉，擔

任受託人，管理處分信託財產，法理上固無不可；
(五) 在受託期間，是否會置信託財產利益與受託人自身利益於可

能衝突立場，以及是否會妨礙其他債權人權利之行使，宜請
貴部 (財政部) 本於權責依法審酌。

二、爾後，內政部亦因登記上之困擾，屢次徵詢法務部意見，法務部
之回復大致仍以 91 年 8 月 27 日之意見為基礎，未推翻該函之主

要論點精神，即：「於法尚無不合」，僅提醒於登記時注意有無