Page 158 - 銀行授信債權確保與回收教戰手冊

154 銀行授信債權確保與回收教戰手冊

豈能不叫承攬營造商拋棄呼？

2. 承攬人承攬之工作如為房屋建築，法定抵押權是否包括該房屋

之基地？

最高法院 90 年台上字地 1178 號判決「承攬人承攬之工作如

為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有
法定抵押權，至於房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在

內。」準此，承攬人所創建出來的建物，方為法定抵押權效力之所
及；至於土地係「上帝」所創造出來的，非屬承攬人所創建，自不

包括在內。

3. 「小包」對承攬人承攬之工作如為房屋建築，對該「房屋」是
否得主張其有法定抵押權？

一般在建築實務上，承攬人 (俗稱統包或大包) 與定作人簽訂
承攬契約後，其會將所承包之建案，再發包給水電、土木、土方及

空調等承包業者 (俗稱小包) 承作；一旦建案發生問題，承攬人倒
閉人去樓空，小包未收到其應得之工程價款，往往主張其等才是該

建案「房屋」的承造者，而主張其有法定抵押權。惟按最高法院
90 年台上字地 2445 號裁定「按修正前民法第五百一十三條規定之

法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，於工作物所附定
作人之不動產，有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，則不

能成立法定抵押權。」準此，換言之，直接與定作人簽訂承攬契約
之承攬人，方得對於工作物所附定作人之不動產主張其有法定抵押

權，而小包係跟承攬人簽訂承包契約而非直接跟定作人簽訂承包契
約，故縱該工作物 (建物) 所附定作人之不動產 (土地) 為其等所建