Page 231 - 銀行不動產抵押權實務-九類關鍵問題

第七章 不動產抵押權之物上代位性 219

一、民法第 881 條第 1 項前段規定：「抵押權除法律另有規定外，因

抵押物滅失而消滅。」此為擔保物權通用之法理，動產質權亦有
相同之規定 (民法第 899 條)，動產擔保交易法雖無明文規定，惟

應可類推適用。故不動產抵押物經拆除而滅失之後，抵押權即歸
於消滅，原地重建之房屋並無抵押權之效力 (註 1)，除非辦妥所

有權登記並重新設定抵押權。本例銀行聲請裁定拍賣抵押物時，
法院僅就書面審查，若實際上原來設定抵押權之房屋已滅失，該

裁定應無從執行，執行法院當可駁回銀行之聲請。
二、該新建而未辦理所有權登記之房屋若為土地設定抵押權後所建，

銀行可先單獨就土地聲請拍賣抵押物，再於執行程序中請法院依
據民法第 877 條第 1 項：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押

之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序

中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，
無優先受清償之權。」之規定，請求將新建房屋「併付拍賣」。
銀行亦得取得「對人之執行名義」，例如確定之判決、支付命令

或本票准予強制執行之裁定等，聲請法院將土地及房屋一併執

行，以利拍賣，惟無論何種方式，銀行對於房屋之賣得價金，均
無優先受償權。
三、該新建而未辦理所有權登記之房屋若為抵押權設定之前所建，則

抵押權人係就不存在之房屋設定抵押權，該部分之抵押權當然無

效，顯然銀行於貸放時未實地勘察房屋，有所疏忽。因該房屋為
土地所有人於抵押權設定之前興建，故銀行得持確定之判決、支
付命令或本票准予強制執行之裁定等執行名義，聲請對土地及房