Page 152 - 銀行不動產抵押權實務-九類關鍵問題
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140 銀行不動產抵押權實務－九類關鍵問題
77 條之 1 規定之調查職權，詳實填載不動產現況調查表，必要時
得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或第三人，並得命債務人提
供擔保或予以拘提、管收、限制住居，或對第三人以科罰鍰之方
法行之，務期發現占有之實情。」故執行法院若能盡其調查之職
權，確認為假租約，則依強制執行法第 99 條第 2 項規定，第三人
對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書 (即用
益關係被除去) 之情形者，拍定後亦得點交，當可免除抵押權訴
訟之苦。
四、若執行法院已依前述規定盡其調查之能事，仍無法確認為假租約
時，則唯有訴訟一途。按民事訴訟法第 277 條規定：「當事人主
張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，假租約在民
法上屬於「通謀而為虛偽意思表示」，依民法第 87 條規定：「表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」故
抵押權人如提起確認租賃關係不存在之訴訟，必須就租約當事人
有「通謀虛偽」之事實負舉證責任，如無法舉證，仍可能受敗訴
之判決。原告銀行得檢視租賃契約有無前後矛盾或顯不合常理之
記載，例如時間倒錯或租金一次付清等，亦得請承審法官調查證
據，隔離訊問租約之細節，或提出貸放時調查房屋使用情形之物
證 (如照片) 或人證 (至現場察看之承辦人) 等，多方舉證，如能勝
訴，方能排除執行之障礙。
不動產抵押物於強制執行程序中所遭遇之假租約，通常租期甚
長，且起租日在抵押權設定之前，其目的在使抵押權人無法聲請除去
