Page 16 - 銀行不動產抵押權實務-九類關鍵問題

4 銀行不動產抵押權實務－九類關鍵問題

二、土地法第 43 條固然規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
惟，本條適用之前提，必須不動產登記本身無瑕疵，假如登記行

為有無效之原因，真正權利人尚非不得訴請塗銷該項登記。故本
例如原告張三能證明銀行之抵押權設定契約係由某甲冒用某乙之

名義所簽，其訴請塗銷抵押權登記即屬有理由 (最高法院 40 年台
上字第 1892 號判例參照；註 1)。張三以買賣契約無效為由，對

某乙訴請恢復所有權原狀部分，勝訴與否，關鍵亦在於能否舉
證。

三、本案張三主張抵押權設定契約無效部分，業經某乙本人到庭陳述
相同之事實，若再傳訊Ａ銀行辦理對保之職員出庭作證證實非某

乙所簽，或有其他刑事 (偽造文書) 判決為佐證，則Ａ銀行即有敗
訴之虞。縱使Ａ銀行辯稱抵押權設定契約上之印章與他案授信約

定書上之印章相同，亦僅能證明印章確為某乙所有，並減輕部分
舉證責任而已 (最高法院 96 年台上字第 1616 號判決參照；註

2)，若張三果真能證明該印章為某甲所盜蓋，則印章相同乙節對
Ａ銀行亦無助益。

四、本案訴訟如Ａ銀行敗訴，則抵押權將被塗銷，借款 (消費借貸) 契
約若屬相同情況，亦無法對某乙 (借款名義人) 追償，故Ａ銀行應

即對冒貸之某甲追償，依侵權行為之法則訴請某甲損害賠償，同
時提出刑事告訴，若刑事案件已繫屬於法院，則可提起「刑事附

帶民事訴訟」，俟取得執行名義後聲請強制執行，在訴訟中若發
現某甲有可供執行之財產，應先行假扣押。