Page 137 - 銀行授信債權確保與回收教戰手冊

第六課 建築融資債權之確保與追償 133

1. B 公司之法定抵押權是否因其出具拋棄切結書而消滅？

按法定抵押權旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非

不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示 (最高法院 95 年
台上字第 1809 號判決參照)；修正前民法第五百一十三條規定之法
定抵押權之拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非

依法為登記，不生效力，即於未依法為拋棄登記前，仍不生拋棄消

滅法定抵押權之效果 (最高法院 74 年台上字第 2322 號判例參
照)。依上開最高法院判決及判例意旨均肯定認為承攬人可拋棄法

定抵押權，惟法定抵押權之拋棄係屬處分行為，權利人欲為有效之
處分行為，自應已處分時該權利已存在為前提，並依民法第七百五

十九條先為法定抵押權之登記，再為塗銷登記後，始生拋棄之效
力。而法定抵押權係為擔保承攬人之報酬請求權，故應以不動產建

造完成為成立要件，此觀之最高法院 91 年台上字第 837 號判決意
旨「被上訴人於○年○月○日出具上開拋棄法定抵押權同意書時，

系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上
訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄，被上訴人出具之同

意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權消滅」益明。而 B 公司
於承攬本建案時，為使定作人即甲公司對大富銀行取得融資，於承

攬之初即出具拋棄法定抵押權之切結書，斯時土地上之建物尚未開
始動工興建，自不發生承攬報酬額所生之債權。依上開說明 B 公

司之法定抵押權並不存在，自無從依民法第七百五十八條及第七百

五十九條為抵押權拋棄之法定登記程序，從而 B 公司雖得預為拋
棄法定抵押權，但其出具之拋棄切結書應僅生債權之效力，其嗣後

因承攬工作物取得債權所生擔保之法定抵押權，並不發生物權失效